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集资行为刑事管制的特点

　　集资行为刑事管制的特点

　　1. 行政取缔与刑事惩罚双重规制模式下对各种集资形式的全面管制

　　出于防范金融风险的需要，我国金融立法采用了窄口径的立法方式，给金融创新留下的空间很小，民间金融的尴尬生存及其合法性困境一直未能在金融制度层面得到解决。

　　1998年4月国务院颁布《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》，在1995年《商业银行法》“吸收公众存款”的基础上，提出了“变相吸收公众存款”的概念，同时设置了“未经依法批准，以任何名义向社会不特定对象进行的非法集资”的兜底条款，极大地扩展了监管机关的权限空间，为监管执法行为增加了更多的灵活性，使一些游走于各个分业监管机关的权力边界之间的集资形式创新重新回到监管的框架内。此后，国务院办公厅又转发了中国人民银行《整顿乱集资乱批设金融机构和乱办金融业务实施方案》(1998)。2007年，国务院法制办公室将非法集资活动总结为12种类型。

　　根据这些行政法规，非法集资具备如下三个特征：一，未经有权机关依法批准;二，向社会不特定对象即社会公众吸收资金;三，承诺在一定期限内给予出资人货币、实物、股权等其他形式的还本付息。这三个特征中，如何认定 “向社会不特定对象即社会公众吸收资金”是区分非法吸收公众存款、集资诈骗与合法民间借贷的关键。但在司法实践中，依据该特征，并不能清晰界定民间借贷的合法边界。

　　集资行为行政取缔与刑事惩罚双重规制模式实际上是印证我国法律制裁体系中对于经

　　济行为“一般违法――犯罪”的层级关系，行为如果不构成一般违法，则不具有构成犯罪的前提。因此，集资行为作为一种“违规恶”而非“自然恶” ，刑事管制与金融监管机关对于“非法集资”的认定存在全面的继承关系。也即，刑事管制的前提是监管机关对于某种集资行为“不法性”的认定。由于行政法规未能对集资行为的“合法-非法”提供合理边界，是否要对某些集资“样态”进行查处，则不可避免受到地方发展经济的影响，进而放松管制，时而严厉惩治，集资主体缺少明确的可预期性与稳定性。

　　2.“非法占有目的”司法认定的事后性与困难

　　“主客观相一致”是刑事法的一般原则。但是，集资行为的各个罪名并非“目的犯”， “目的”不会影响集资行为是否构成犯罪，如果达到“关于经济犯罪案件追诉标准的规定”与最高人民法院《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》确定的追诉标准之一，向社会公众吸收资金的行为可以构成非法吸收公众存款罪。而“以非法占有为目的”而集资，或者在过程中产生了非法占有他人资金的故意，则构成集资诈骗罪。因此，集资行为在客观上均表现为行为人向社会公众募集资金的行为，在案件的处理中，适用不同罪名的关键在于是否能够证明行为人具有“非法占有的目的”。

　　“目的”作为行为人主观思想中的内容，只能采用客观认识的方法，通过犯罪人的经济状况、行为手段、后续表现等各方面的证据由办案人员进行事实推定。目前，对于“目的”的认定，《最高人民法院关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》中列举规定了几种司法推定方法，指出行为人具有下列情形之一的应当认定其行为属于“以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资”：“携带集资款逃跑的;挥霍集资款，致使集资款无法返还的;具有其他欺诈行为，拒不返还集资款，或者致使集资款无法返还。”

　　这个解释力图为司法实践中目的的界定提供可操作性标准，但却容易给人以错觉，推断为只要是集资款无法返还都可以认定行为人具有“非法占有目的”。而是否具有“非法占有目的”，在事实推定所依据的基础证据外，主要是来自于法官的经验与逻辑。必然导致对一个具体案件中行为人是否具有“非法占有目的”的认定存在分歧。

　　由于行政管制无法提供合法民间借贷与非法吸收公众存款罪的界限。自2003年孙大午案件开始，以“非法吸收公众存款罪”追究集资行为人的刑事责任几乎都难免招致刑法苛责嫌疑。或许正因如此，近年案发的集资案，检控机关似乎偏好于以集资诈骗罪提起指控。但是，非法吸取存款罪的最高刑罚为 10年有期徒刑，集资诈骗最高刑却可判处死刑，以非法吸收公众存款罪还是集资诈骗罪追究责任，会导致两种完全不同的刑罚结果。以集资诈骗罪提起诉讼的案件，当行为人吸纳的资金去向渠道复杂，有的用于个人消费，有的用于经营，有的用于高风险投资时，行为人是否具有“非法占有的目的”，必然成为庭审控辩交锋的焦点。

　　3.现行司法解释对集资犯罪的定量与定性偏差

　　与我国对违法犯罪的分级处置相应，作为经济领域的犯罪，“集资诈骗罪”与“非法吸收公众存款罪”中“情节严重”的限定由司法解释完成。目前主要适用的是最高人民检察院、公安部“关于经济犯罪案件追诉标准的规定”。该规定第24条规定，非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序，涉嫌下列情形之一的，应予追诉：(1)个人非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在20万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在100万元以上的; (2)个人非法吸收或者变相吸收公众存款30户以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款150户以上的;(3)个人非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在10万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额50万元以上的。该规定第41条规定，以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，涉嫌下列情形之一的，应予追诉：(1)个人集资诈骗，数额在10万元以上的;(2)单位集资诈骗，数额在 50万元以上的。